Das Risiko geschlossener Fonds:

In Form der Gesellschaft bürgerlichen Rechts oder oHG

Geschlossene Fonds können durchaus eine lukrative Anlageform sein und sind bei unternehmerisch denkenden Anlegern beliebt. Für Schiffe, Flugzeuge, Energieprojekte, Filme, Kliniken, Eisenbahnen, Wohnungsbau, Unternehmensbeteiligungen und vieles mehr werden Milliarden jährlich eingesammelt. Nach der Kapitalbeschaffungsphase werden die Fonds geschlossen. Es bleibt bei der Vielzahl an Produkten natürlich nicht aus, dass ein Fonds, bei Wegfall bestimmter Faktoren (Finanzämter streichen die Verlustzuweisungen, eingerechnete Ertragsprognosen treffen nicht ein, Fördermittel werden gestrichen, Rückversicherer erwiesen sich als nicht liquide, sogar Veruntreuungen hat es schon gegeben) in die wirtschaftliche Schieflage gerät und dass Anleger ihr eingelegtes Kapital verlieren oder schlimmer noch in die Nachschusspflicht genommen werden.

Aus juristischer Sicht dabei riskant ist ein Fonds in Form einer Personengesellschaft, wie die Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) oder die oHG. Der Bundesgerichtshofs hat am 26.6.07 (XI ZR 287/05) seine Rechtssprechung bestätigt, dass die GbR rechtsfähig ist und ihre Gesellschafter demzufolge analog aus §§ 128 ff. HGB für Verbindlichkeiten der Gesellschaft als Gesamtschuldner haften. Die Übernahme der persönlichen Haftung für das gesamte Investitionsvolumen sei für die Gesellschafter, für die sich der Erwerb einer Fondsbeteiligung als reine Kapitalanlage darstelle, aber nicht zumutbar und kann vom Rechtsverkehr vernünftigerweise nicht erwartet werden (BGH, Urteil vom 17. 6. 2008 - XI ZR 112/ 07). Die Haftung gegenüber den Gläubigern der Fondsgesellschaft ist insoweit auf eine quotale Haftung im Aussenverhältnis beschränkt. Dies kann aber ein Vielfaches der persönlichen Einlage ausmachen.

Die Frage der quotalen Haftung der Gesellschafter einer Immobilienfonds-GbR wird vom BGH in den laufenden Verfahren II ZR 243/09 und II ZR 263/09 zu klären sein. In erwarteten BGH-Entscheidungen geht es um die Fragen, wie sich die Rechtsprechungsänderung zur Rechtsnatur der GbR (BGHZ 146, 341 „ARGE Weißes Roß“) auswirkt, von welchem Betrag die Quote ermittelt wird, ob das Gesellschaftsvermögen vorrangig verwertet werden muss und wer das Risiko der Insolvenz von Mitgesellschaftern trägt. Das OLG München hat sich aber bereits entschieden (Urt. v. 25. 2. 2009 – 23 U 18/07). Wer sich an einer Immobilien-Publikums-GbR mit quotaler Haftung beteilige, würde davon ausgehen, dass auch der Erlös aus der Zwangsversteigerung des Grundstücks ihm im Verhältnis zum Kreditgeber und Grundbuchgläubiger anteilig zugute kommt und seine Haftung so zumindest reduziert wird. Treten die Initiatoren und Kreditgeber dieser nahe liegenden Erwartungshaltung nicht entgegen, tragen sie das Risiko der Illiquidität einzelner Gesellschafter.

Bei den Fonds gibt es mehrere Möglichkeiten, wie die Kreditverpflichtung zwischen Anleger und Bank zustande kommt. Oft ist es so, dass der Anleger die Kreditverträge selbst zeichnet, oder Schuldübernahmen erklärt. Der Anleger ist dann direkt in der Haftung gegenüber den fondsfinanzierenden Banken, schliesslich hat er ja selbst unterschrieben. Die Vertragserklärungen könnten aber nach VerbrKG unwirksam sein, sie sind evtl. nach Haustürwiderrufsgesetz widerrufbar oder aus sonstigen Gründen anfechtbar (vgl. auch Urteil des BGH vom 25.04.2006, XI ZR 106/05).

Keine direkte Haftung des Anlegers gegenüber der Bank besteht, wenn ein Treuhänder den Gesellschaftsanteil für den Anleger hält und der Treuhänder die Kreditverträge im Namen der Fonds-GbR abschloss (BGH, Urt. v. 21.04.2009, Az.: XI ZR 148/08, Beschluss vom 17. April 2007 (XI ZR 9/06)). Als reine Treugeber werden die Anleger keine „Vollgesellschafter“ und die §§ 705 ff BGB, 128 ff HGB finden keine Anwendung.

Es sind auch die Fälle zu nennen, in denen der Treuhänder oder Geschäftsbesorger die Kreditverträge aufgrund Vollmacht des Anlegers mit den Banken im Namen des Anlegers abschliesst. Wenn der Treuhänder über keine Zulassung nach dem Rechtsberatungsgesetz verfügte sind die Darlehensverträge unwirksam (vgl. OLG München, Urt. v. 05.08.2008, 5 U 5228/07; BGH, Urt. v. 17.06.-2008, XI ZR 112/07). Auf Anscheins- und Duldungsvollmachten kann sich eine am Vertriebskonzept beteiligte Bank nicht berufen. Sie ist nicht gutgläubig.

Aus vorgenanntem folgt zwar, dass Anleger in GbR-Fonds gerade bei älterer Fonds, häufig nicht direkt den Banken gegenüber haften. Die Anleger sind aber - auch wenn die Geschäftsbesorgungsverträge und Treuhandverträge unwirksam sein sollten - zunächst wirksam Gesellschafter geworden. Hier greifen die Grundsätze von der fehlerhaften Gesellschaft. Normalerweise führen Widerruf, Rücktritt und Nichtigkeitsgründe zur rückwirkenden Unwirksamkeit mit der Folge der kompletten Rückabwicklung. Ist eine Gesellschaft aber in Vollzug gesetzt, wird die Gesellschaft in ihrem Bestand geschützt. Dies führt dazu, dass rechtsvernichtende Einwände nur ab Zukunft wirken und Kündigungs- bzw. Austrittsgründe ex nunc sind. Dies hat zur Folge, dass von der GbR das Auseinandersetzungskapital geltend gemacht werden kann und dieses kann durchaus negativ sein, so dass der „Austritt“ teuer werden kann.

Die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft sind auch auf einen Widerruf nach dem Haustürwiderrufsgesetz anwendbar (bereits Beschluss des BGH v. 27.06.2006; II ZR 218/04). Das kann zur Folge haben, dass der Widerrufende nicht nur seine Einlage nicht oder nicht vollständig zurück erhält, sondern auf Grund der auf den Tag seines Ausscheidens zu erstellenden Auseinandersetzungsbilanz zur Verlustdeckung nach § 739 BGB verpflichtet ist. (Urt. des BGH v-  12.7.2010 - II ZR 292/06).

Von dem Risiko der Verlustdeckung ist die Nachschusspflicht zu unterscheiden. Hier beschliessen die Gesellschafter eine Kapitalerhöhung und Nachforderung von Eigenkapital. Bei Fonds in Form einer GbR oder ohG besteht laut Urt. des BGH vom 04.07.2005, II ZR 354/08 und Urt. v. 23.01.2006, II ZR 126/04 nur dann eine Nachschusspflicht gegenüber dem Fonds selbst, wenn der Gesellschaftsvertrag Ausmass und Umfang rechnerisch genau darstellt. Dies ist bei vielen älteren Gesellschafterverträgen nicht der Fall, so dass die Fonds auf freiwillige Sanierungsbeiträge setzen müssen.

Wer dann aber als Gesellschafter denkt, er könne Sanierungsbeschlüsse durch sture Nichtbeteiligung und Nichtzahlung boykottieren und folgenlos aussitzen, irrt sich. Das Urt. des BGH v. 19.10.2009, II ZR 240/08, sieht es als rechtmässig an, wenn Gesellschafter, von einer sanierungswilligen Mehrheit von Gesellschaftern vor die Wahl gestellt werden „Sanieren oder Ausscheiden“. Wer daraufhin wirksamen Sanierungsbeschlüssen nicht zustimmt, wird ausgeschlossen und darf den sogenannten Auseinandersetzungsfehlbetrag (§ 105 Abs. 3 HGB, § 739 BGB). leisten.